El Ministro Pardo Rebolledo inició su exposición señalando que al hablar de la reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos humanos, al hablar del cumplimiento que da el Estado Mexicano a la sentencia condenatoria dictada por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Radilla, hacemos referencia necesaria al control de convencionalidad, que se ha convertido en una suerte de tema recurrente en todas las peticiones que se hacen ante los tribunales, ya sean locales o federales, en todo tipo de juicios.A juicio del Ministro, en la teoría, los conceptos están muy claros y todos coincidimos en que la Constitución incorporó el reconocimiento de los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales firmados por el Estado Mexicano, lo que cambió aparentemente la dinámica de la relación jerárquica entre la Constitución y los tratados internacionales; sin embargo, en la práctica existen diversos problemas al tratar de aplicar estos principios.

El primer problema apuntado por el expositor, radica en que no se reformó el artículo 133 constitucional, que sigue estableciendo que para ser Ley Suprema de toda la Unión, los tratados internacionales deben estar de acuerdo con la Constitución, además de que no basta que se celebren por el titular del Poder Ejecutivo, sino que se requiere la aprobación del Senado de la República, y ese ejercicio de ratificación se ha identificado con la revisión que se debe hacer de que el tratado internacional no es contrario a la Constitución ni se aparta de los principios y normas constitucionales.

Por su parte, el artículo primero constitucional sí fue reformado y establece: 1) que se reconocen los derechos humanos contenidos en los tratados internacionales y se les otorga nivel constitucional, y 2) que la interpretación de las normas relativas a los derechos humanos debe realizarse atendiendo a la norma que genere a las personas la protección más amplia. Entonces surgen las siguientes interrogantes: ¿Los tratados internacionales que reconozcan derechos humanos ya no necesitan ser ratificados por el Senado? ¿Qué va a pasar cuando un tratado internacional contenga una norma que proteja un derecho humano que también es protegido por nuestra Constitución, pero el texto constitucional marque una restricción al ejercicio de ese derecho y en el tratado internacional no se recoja esa restricción?

En teoría, tenemos un parámetro de regularidad constitucional, integrado por las normas constitucionales y por las normas de fuente internacional que reconocen derechos humanos, y además, siempre debemos preferir la norma que genere la protección más amplia.

A decir del señor Ministro, lo anterior parece muy claro y conceptualmente no tiene duda, los problemas empiezan a surgir cuando queremos asumir la obligación constitucional que el artículo primero establece a todas las autoridades, incluyendo desde luego a las jurisdiccionales, de promover proteger, garantizar y respetar los derechos humanos.

En principio, todos estamos de acuerdo con esta obligación de promover, proteger, garantizar y respetar los derechos humanos, siempre y cuando se trate de nuestro cliente y no de nuestro contrario. Este es el primer problema que surge con la aplicación práctica de estos principios y tiene que ver con la visión del control de convencionalidad que existe en el ámbito nacional.

La visión y la aplicación del control de convencionalidad es distinta desde el ámbito internacional de la Corte Interamericana, que desde el ámbito de un tribunal nacional. La Corte Interamericana sólo resuelve asuntos de particulares en contra del Estado en los que solamente una de las partes es titular de derechos humanos y no hay ninguna duda de a quién se le tienen que proteger esos derechos y a quién se le tienen que aplicar las interpretaciones de la norma que otorga la protección más favorable, siempre la protección va a ser para el particular.

Sin embargo, cuando esto lo trasladamos al ámbito nacional la situación se complica, porque habrá procedimientos en los que una de las partes sea un particular y otra el Estado y estemos en una situación similar en la que sólo una de las partes sea titular de derechos humanos, pero incluso en el juicio de amparo en el que esta es la circunstancia (particular vs Estado), muchas veces en el trasfondo de un juicio de amparo hay un litigio entre particulares, es decir, entre dos partes iguales.

Es ahí donde, explicó el Ministro Pardo Rebolledo, empieza a complicarse la aplicación práctica de estos principios, por lo siguiente: 1) porque el juzgador tiene que mantener una posición de imparcialidad, 2) por el tipo de procedimiento de que se trate, existen procedimientos rogadísimos, en los que si las partes no piden algo el Juez no tiene que pronunciarse al respecto, y 3) porque en muchos casos, se trata de juicios en donde las partes son iguales ante el Juez.

¿Cómo aplicamos estos principios en el contexto apuntado? ¿Está bien que el Juez promueva, proteja, garantice y respete los derechos humanos? Los litigantes van a considerar que si es en favor de su representado, está muy bien, pero si es en favor de su contraparte, van a pensar que el Juez se está apartando del papel que le corresponde en la relación procesal porque tiene que mantenerse imparcial y debe preocuparse de igual manera de los derechos de ambas partes. El problema radica en que cuando el Juez se preocupa por los derechos de una de las partes, normalmente, va a perjudicar a la otra.

A manera de ejemplo, el señor Ministro planteó un caso: En un ámbito determinado se hace valer un recurso de apelación, la ley procesal local marca cinco días para hacer valer el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva. El recurso es extemporáneo porque se presentó al octavo día. El Juez de primera instancia no califica la procedencia del recurso, simplemente lo remite al tribunal de alzada. El tribunal de alzada considera que el precepto que establece el plazo de cinco días es inconvencional porque es contrario al acceso a la justicia y a un recurso efectivo y estima que cinco días no son suficientes para interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia definitiva, en consecuencia, inaplica el artículo y tiene por interpuesto en tiempo el recurso que conforme a la ley era extemporáneo.

Más allá de si el artículo es inconvencional o no, el punto es que ese tribunal se preocupó por proteger los derechos de una de las partes, pero qué va a decir la contraparte que ya tenía una sentencia favorable que conforme a las reglas que regían el procedimiento ya había causado estado, ya no era revisable y el tribunal decide proteger los derechos humanos de la contraparte y considera procedente el recurso. Independientemente de cómo se resuelva la apelación, la contraparte también tenía el derecho a que la sentencia que le favorecía quedara firme de acuerdo con las normas que rigen ese procedimiento y a las que se habían sometido desde un inicio ambas partes.

Por eso, explicó el Ministro Pardo Rebolledo, existen tantos problemas y tantas críticas cuando los órganos jurisdiccionales ejercen el control de convencionalidad e identifican una norma que genera una protección más amplia, porque a la contraparte no le va a parecer y va a considerar que el Juez se está saliendo de la postura de imparcialidad que debe de guardar en un juicio. Por eso, no es lo mismo el control de convencionalidad y el principio pro persona en la teoría que en la práctica.

Posteriormente, el ponente hizo referencia a un segundo problema: ¿Qué contenido le vamos a dar a “la protección más amplia”?

El Ministro hizo referencia a un criterio de la Suprema Corte que ha sido muy criticado que es el de las “restricciones constitucionales” establecido en la Contradicción de Tesis 293/2012, en la que se dijo que conforme a la reforma de junio de 2011, existe un parámetro de control constitucional en donde están integrados tanto la Constitución como las normas de fuente internacional que reconozcan derechos humanos y que ya no hay una relación jerárquica entre ellos, pero que si la Constitución marca alguna restricción expresa al ejercicio de algún derecho esa restricción es aplicable también a la norma internacional.

El expositor explicó que las normas constitucionales tienen una lógica de conformación diferente a la que puede tener un principio o una norma en un tratado o convención internacional, porque en el tratado o convención se trata de ser lo más genérico posible en aras de obtener la aprobación del mayor número de países posible. Por eso aunque algunas convenciones y tratados internacionales sí reconocen algunas restricciones, lo común es que no sean tan detalladas como las que se regulan o se reconocen en las constituciones nacionales.

El Ministro señaló que el criterio de la contradicción 293/2012 tiene esa lógica y tiene también sustento constitucional, pues el propio artículo primero párrafo primero constitucional señala que esos derechos (los de la Constitución y los tratados) sólo podrán restringirse o suspenderse en los casos y bajo las condiciones que la Constitución establezca.

Por lo anterior, la Suprema Corte llegó a la conclusión de que si hay una restricción expresa en la Constitución también es aplicable a la norma de fuente internacional.

Entonces ¿La Corte se está olvidando del principio pro persona y de la aplicación de la norma que genere la protección más amplia? porque si hay un derecho humano reconocido tanto en la Constitución como en un tratado internacional y la Constitución establece una restricción y el tratado no, la protección más amplia sería aplicar el tratado sin la restricción. Al respecto, el Ministro Pardo Rebolledo expresó que tendría sus dudas de que siempre que la Constitución marque una restricción debamos preferir una norma internacional que no marque la restricción, porque las restricciones que establece la Constitución tienen como finalidad en la gran mayoría de los casos salvaguardar otros derechos que pueden coexistir con el que se está regulando o generar un ejercicio de ponderación entre varios derechos.

A manera de ejemplo, el expositor hizo referencia al asunto que se está analizando ante el Pleno de la Suprema Corte en materia de la reforma educativa y señaló que en el seno de la Corte se dio una discusión muy interesante respecto a un punto concreto: Se enfrentó el derecho a la estabilidad laboral previsto en el artículo 123, apartado B, fracción IX constitucional, con el que establece el artículo 3, fracción III constitucional, que protege una educación de calidad y en ese ámbito se introduce la evaluación obligatoria para los profesores. En este caso se enfrentaron dos derechos, una norma que dice que el profesor no podrá ser cesado ni suspendido salvo causa justificada, y otra norma que dice que para lograr una educación de calidad los profesores tienen que ser sujetos a una evaluación obligatoria y que la consecuencia de no sujetarse a esa evaluación puede ser dar por terminado su nombramiento.

¿Cómo hacer compatibles ambos derechos? El Ministro Pardo comentó que él fue de los que opinó que el artículo 3, fracción III constitucional tenía que verse como una restricción al ejercicio del derecho previsto en el artículo 123, apartado B, fracción IX, porque esa es la manera de lograr una ponderación entre ambos derechos y darles vigencia a ambas normas y proteger los distintos derechos que coexisten (esta no fue la posición que prevaleció porque la mayoría consideró que no se trataba de una restricción constitucional).

Trasladando este ejemplo al ámbito internacional, el Ministro señaló que en ningún tratado internacional vamos a encontrar una norma que establezca que todos los servidores tienen derecho a la estabilidad en el empleo siempre y cuando no se tenga que proteger otro derecho de calidad de la educación y se les tenga que someter a una evaluación. Ningún tratado va a decir esto, porque se trata de un ejercicio que hacemos derivado de un análisis de la Constitución, pero esto no quiere decir que la norma internacional que no recoja esa restricción genere una protección más amplia. Eso en todo caso depende de la visión con la que se analice, desde el punto de vista del servidor público claro que la norma internacional que no marca restricciones es la más favorable, pero si se analiza desde el punto de vista de todos los mexicanos que tienen derecho a una educación de calidad ¿cuál es la norma que genera la protección más amplia?, la que protege solo a una de las partes, o la que puede hacer compatibles todos los derechos que están en juego.

A decir del señor Ministro, es muy difícil que un Juez determine en un proceso entre partes iguales a cuál le va a proteger y defender sus derechos, porque esto afectará a quien está del otro lado del litigio y que también tiene la expectativa y el derecho de que se le respeten sus derechos.

Esto, explicó el ponente, no quiere decir de ninguna manera que no deba hacerse control de convencionalidad. Hay muchos casos en los que la Constitución no marca restricciones expresas, simplemente reconoce el derecho y si hay una norma de fuente internacional que reconozca el mismo derecho y profundice más en sus alcances, en su protección, por supuesto que se aplica la norma que genera la protección más amplia. A manera de ejemplo, el Ministro se refirió al derecho a una vivienda digna que simplemente está enunciado en la Constitución, pero el texto constitucional no nos dice qué es una vivienda digna, ni cómo se va a hacer efectivo ese derecho. Hay tratados internacionales que han avanzado mucho más en esos temas y que establecen por ejemplo, los requisitos mínimos que debe tener una vivienda digna. Este es un claro ejemplo de una norma internacional que establece una protección más amplia y en la Constitución no hay ninguna restricción para aplicarla.

A manera de conclusión, el señor Ministro señaló que antes de la reforma constitucional de junio de 2011, los jueces estaban muy aprisionados por el texto legal. Hoy hemos avanzado en ese camino, en el sentido de que para los jueces, no necesariamente el texto legal les va a generar un marco rígido e inflexible del que no se puedan mover.

Actualmente, el control de convencionalidad les da la posibilidad a los juzgadores de ser socios activos en la generación del derecho y de determinar que cierta norma no se compadece con determinado tratado internacional que el Estado mexicano ha firmado y que tiene la obligación de cumplir y en consecuencia: 1) Agotar todas las interpretaciones conformes posibles, y 2) como último recurso, llegar a la inaplicación.

El expositor precisó que la inaplicación de la norma también tiene sus consecuencias, porque regularmente en los tratados internacionales no hay normas instrumentales para resolver el caso concreto, hay principios generales. Entonces, cuando un juez inaplica una norma ¿qué norma va a aplicar en sustitución? una que él cree que es la adecuada y que es conforme al tratado internacional respectivo. En esa medida también se ha criticado que los jueces pudieran estar rebasando los límites de su función, porque ya no están juzgando con base en un marco normativo, sino que están juzgando con base en una norma que prácticamente están creando como juzgadores para hacerla congruente con la convención o tratado internacional respectivo.

Finalmente, el Ministro Pardo Rebolledo concluyó que todos estos nuevos elementos que tienen los jueces –todos los jueces del Estado Mexicano, por disposición de la propia Corte mexicana, sin importar grado, materia, competencia o fuero– les dan más herramientas para prestar un mejor servicio y su ejercicio debe estar enmarcado en la prudencia, que es otra de las virtudes judiciales. El Ministro recalcó que es necesario ser prudente en el uso y ejercicio de estas normas y guardar el equilibrio entre los derechos de las partes que están litigando ante el Juez, ya que, aunque la misión de todo Juez por supuesto que es la impartición de justicia, también tiene una participación importante en la generación de otro principio que es fundamental: la seguridad jurídica y la previsibilidad de los criterios judiciales, y subrayó su preocupación como juzgador de generar un equilibrio entre las partes y crear un sistema que privilegie la certeza y la seguridad jurídica.